GİRAY DUDA
Son iki yılda dünya baştan sona çalkalandı, ticari ve sosyal yaşam kimi zaman değişti, kimi zaman durdu. Milyarlarca insanı etkileyen pandeminin ve yüzmilyonlarca kişiyi etkileyen Rusya-Ukrayna savaşının dünya ticaretine, ülkelerin ekonomilerine yaptığı hasar ve tahribat, ticaretin kurallarını ve uyuşmazlıklarını gündeme getirdi. Uluslararası ticaret hukuku uzmanı avukat Murat Eren’e Global Sanayici adına içinde bulunduğumuz olağanüstü koşullarda ticarette karşılaşılan hukuki sorunları sorduk.
- Sayın Eren, uluslararası ticarette yapılan sözleşmeler, Covid-19 pandemisi gibi, global felaketlerden çok yönlü vurgun yenilen dönemlerde geçerliliğini aynen koruyor mu?
- Uluslararası Ticaretin başından beri sözleşmeler hazırlanmakta, tarafları bağlamaktadır. Hatta bu konuyla ilgili olarak Çin atasözüne göre "suya yazılmış bir sözleşme hiç olmamasından iyidir". Ancak iki yıl içinde yaşadıklarımız bu tür sözleşmelerin normal bağladığımız ilmeklerin yerini değiştirdi. Ben bu konular üzerine ilk çalışmaya başladığımda tarafların hak yükümlülüklerini belli kurallara bağlamaya yönelik sıkı rijit kurallar üzerinden anlaşmalar yapıyorduk. Kesin teslim ve ödeme süreleri net mal tanımlarının yapılması için kullanılırdı. Ancak gerek pandemi gerekse Rusya-Ukrayna savaşının etkisi sebebiyle tedarik zincirlerinde büyük bozulmalar oluştu. Sözleşmelerle tarafları sıkı bağlarıyla bağlamanın ticaretin güvenliğini sağlamadığı ortaya çıktı. Bunun yerine sözleşmelerle esnek yükümlülüklerin düzenlenmesi eğilimi gelişmektedir.
YENİ DÖNEMİN RUHUNA UYGUN SÖZLEŞMELER
Diğer bir deyişle belirsizliği yönetmenin bir aracı ticari sözleşmeler kullanılmaktadır. Sorduğunuz soruya gelince evet ticari sözleşmeler aynen geçerliğini koruyor ancak eski usulde yapılanlar ticari uyuşmazlık çıkarmaktadırlar. Bu da uzun, yıpratıcı ve masraflı dava ve tahkim süreçlerine sebep olmaktadırlar. Bunun yerine yeni dönemin ruhuna uygun ticari sözleşmelerin yapılmasını tavsiye ederim.
SORUN HANGİ DEVLETİN MAHKEMESİNE GİDECEK?
- Sözleşme hükümlerinin yerine getirilememesi, gecikmesi, fiyat değişiklikleri, ödemelerin yapılmaması gibi konular nedeniyle çıkan ihtilaflar nasıl çözümleniyor?
- Bu konuyla ilgili olarak net bir cevap veremem. Çünkü uluslararası ticarette sözleşme serbestisi ilkesi genel kural olup, tarafların, kendi sözleşme müzakerelerindeki sıradan uyuşmazlıkların çözümü için gerekli yöntemleri tartışarak ortaya koymaları beklenmektedir. Ancak uygulamada böyle olmuyor. Taraflardan biri ya aşırı güçlü veya daha bilgili olduğu için kendi menfaatini gerektiren uyuşmazlık çözüm yolunu dayatabiliyor. Bu çerçevede bir sınıflandırma yapmamız gerekirse en başta devlet mahkemeleri karşımıza çıkmaktadır. Birçok uluslararası ticari sözleşmede uyuşmazlık halinde hangi devletin hukukunun ve hangi devlet mahkemesinin yetkili olduğu tespit edilmektedir. Çoğu zaman birçok belirsizliğe sebep olabilecek sorunlar doğurmaktadır. Çünkü her devletin hukuk kuralları ve bu kuralların uygulamasını gösteren usul kuralları farklılıklar içermektedir.
Bu konuda bir örnek vermek isterim. Bizim dış ticaretçilerimiz İsviçre hukukunu ve mahkemelerini tercih etmektedirler. Çünkü bizim medeni kanunumuz, borçlar kanunumuz ve usul hukuku kanunumuz İsviçre'den alınmıştır. Bu sayede halen İsviçre federal mahkeme kararları doktrin tarafından takip edilmekte, karmaşık kavramlara ve kurumlara daha aşina olunmaktadır.
ULUSLARARASI ARABULUCULUK DAHA ETKİLİ OLACAK
- Son 10 yıl içinde ticari arabuluculuk ve tahkim yoluyla uluslararası sorunların da hızlı bir biçimde çözüldüğüne tanık oluyoruz.
- Evet, ikinci olarak arabulucuk kavramıyla karşılaşmaktayız. Arabulucuk uyuşmazlığın çözümünde tarafların iletişim kurmasını ve anlaşmasını kolaylaştıran bir pozisyon olarak karşımıza çıkmaktadır. Eskiden bu konuyla ilgili olarak bir uluslararası anlaşma olmadığı için arabulucu süreciyle alınan kararların icrasında çıkıntılar ortaya çıkmaktaydı. Ancak bu sorun geçen yıl imzalanan Singapur Arabulucuk Konvansiyonu’yla büyük oranda aşılacak. Bu sayede gelecekte uluslararası ticaret kaynaklı uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüldüğüne tanık olacağız.
EN YAYGIN YOL TAHKİM
Üçüncü olarak karşımıza uluslararası tahkim çıkmaktadır. Bu uygulama uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünden en çok kullanılan yoldur. Çeşitleri olmakla birlikte en büyük özelliği New York Konvansiyonu uyarında tahkim hakeminin veya tahkim hakemler heyetinin verdiği kararların devlet mahkemesi kararı gibi tanınarak icra edilebilmesidir. Bu yüzden büyük montanlı ticaret ve yatırım anlaşmalarında bu yol sıkça kullanılmaktadır. Ancak özellikle bizim hukukumuzda tahkim yöntemi sanki sihirli bir değnek gibi bütün uyuşmazlıkları çözen sorunları yok eden bir yöntem olarak tanıtılmaktadır. Bence bu yaklaşım yanlıştır. Doğru müzakere edilmemiş, detaylanmamış, parametreleri oturtulmamış sözleşme ve ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıklar çözümü yine uzun, yoğun ve yorucu tahkim yargılamasına sebebiyet vermektedir.
UZMAN DEĞERLENDİRMESİ SÜRECİ
Son olarak değinmek istediğim konu “uzman değerlendirmesi-expert exemination” olarak adlandırılan bir süreçtir. Herhangi bir uyuşmazlık çıktığımda hangi tarafın haklı olduğunu belirlemeye yönelik olarak bir uzman atanmaktadır. Bu uzmanın çalışmaları ve raporu bir yargılama olmayıp kimin haklı olduğunu gösteren bir delil olarak taraflar açısından kabul edilmektedir. Taraflar bu raporu temel alarak ilişkiyi yürütebilecekleri gibi, konuyu yukarıda bahsettiğim uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birine taşıyabilirler. Fakat rapor aleyhine çıkmış olan tarafın dezavantajlı olduğunu ve bu uzman raporunu çürütmesi gerektiğini söylemeliyiz.
PANDEMİ DÖNEMİ UYUŞMAZLIKLARI
- Dünya çapında geçtiğimiz iki yılda pandemi nedeniyle çok sayıda sözleşme sorunu ortaya çıktı mı? Sorunlar en çok hangi konularda çıktı ve devam ediyor mu?
- Benim takip ettiğim son pandemi döneminde en çok sözleşme konusu ürünlerin teslimi, ödemenin yapılması ve taşıma işinin organize edilmesiyle ilgili olarak uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır. Özellikle sokağa çıkma yasakları, üretim tesislerinin durması, limanların ve terminallerin işlemleri durdurması ve yavaşlatması bu uyuşmazlıklara sebebiyet vermiştir. Bu durumlardan etkilenen tarafa özellikle teslim etme yükümlülüğü altında olan, ödeme yapma yükümlüğü altında olan taraf bu durumun mücbir sebep olduğunu savunarak yükümlülüğünden kurtulmak için hukuki uyuşmazlıklar çıkarmıştır. Uyuşmazlık konularıyla ilgili olarak yargılamalar hala devam etmekte olup sonuçlarını merakla beklemekteyiz.
PANDEMİDE BİR ÖRNEK DAVA
Bu konuyla ilgili olarak görülen ilk davalardan olan Hindistanlı demir çelik İthalatçısı GS Global ile Güney Kore merkezli Hyundai Corp. arasındaki ticari uyuşmazlığa değinmek isterim. Taraflar, demir çelik ürünleri alımı konusunda anlaşmıştır. Ürünler, taşıyana teslim edilmiş, Hindistan’a doğru yol almaktayken Hindistan hükümeti COVID-19 pandemisi sebebiyle sokağa çıkma yasağı ilan etmiştir. Hindistanlı ithalatçı demir çelik ürünü sevkiyatını yapamadığını iddia ederek sözleşmeleri mücbir sebep ilan ederek iptal etmiştir. Ancak, bu ithalatçı firmanın Amerikan Wells Fargo Bankasının amir banka olduğu ve tedarikçiler lehine ürün bedeli ödemelerinin yapılmama ihtimaline karşı verdikleri teminat akreditifleri bulunmaktadır. İthalatçı bu teminat akreditiflerinin mücbir sebep gereğince iptal edilmesi için Bombay yüksek mahkemesine başvurmuştur. Mahkeme, Hindistanlı ithalatçının iddialarını değerlendirerek bizim için çok önemli olabilecek bazı yorumlarda bulunmuştur. Mahkeme, akreditif işleminin bağımsız bir ticari işlem olduğunun altını çizdikten sonra ithalatçıyla Güney Koreli satıcı arasındaki uyuşmazlığın bankayı bağlamadığını, sözleşmelerdeki mücbir sebep maddelerinin sadece ithalatçı ve ihracatçıyı bağladığını, bunu teminat akreditifinde ithalatçı yararına kullanmayacağını, COVID-19 sebebiyle Hindistan hükümetinin ilan ettiği sokağa çıkma yasağının ‘geçici bir durum olduğunu, demir çelik sevkiyatının önemli bir servis hizmet olduğunu ve herhangi bir sınırlamaya tabi olmadığını belirtip İthalatçıların talebini ret etmiştir
MÜCBİR SEBEP KLOZLARI ÖNEMLİ
- Aynı biçimde tüm dünyayı olumsuz etkileyen Rusya-Ukrayna savaşı nedeniyle uluslararası ticarette ne tür sözleşme sorunları ortaya çıktı ve çıkmaya devam ediyor?
- Bence bu çatışma biraz göstere göstere geldi. Ancak boyutunun bu şekilde büyüceğini kimse öngöremedi. Savaş, özellikle demir çelik, gübre ve tahıl ticaretini doğrudan etkiledi. Ancak en büyük etkisi deniz ticaretine oldu. Aylardan beri süren bu savaş nedeniyle Karadeniz ticareti büyük darbe aldı. Bu konuyla ilgili olarak Baltık ve Uluslararası Denizcilik Konseyi’nin (BIMCO) yük taşıma ve gemi kiralama ilişkileriyle ilgili olarak hazırladığı model sözleşmelerdeki özel mücbir sebep klozları devreye girmekte. Ancak sıkıntı şurada, dış ticaretçilerimizin büyük çoğunluğu bu model sözleşmelerdeki klozları incelememektedir. Konu başımıza gelince nasıl çözeriz ne yaparız arayışına gidiyoruz. Ancak bunun yanlış bir yaklaşım olduğunu düşünüyorum. Daha ilk baştan haklarımız ve yükümlülüklerimizin tamamı konusunda bilgi sahibi olmak gerekmedir.
TEDARİK ZİNCİRİ GERÇEKTEN BOZULDU
Örneğin bir firma Karadeniz'deki çatışma sebebiyle yükümlülüklerini askıya almaya çalışıyor ise alternatif yolları da ilgili tarafa sunması gerekmektedir. Bu bağlamda savaş bölgesinde olmayan, savaştan en az etkilenen bir şirket veya sektörün sırf yükümlülükten kaçmak amacıyla savaşı öne sürmesi uluslararası ticaret hukukunda kabul görmeyen bir argüman olarak karşımıza çıkmaktadır. Ama şunu özel olarak belirtmeliyim ki tedarik zincirlerinin bozulması bir gerçektir. Birçok durumda bir tarafın yükümlendiği sözleşmesel edim çoğu zaman sözleşmeye taraf olmayan başka birinin yükümlülüğüne yerine getirmesine bağlıdır.
Örneğin bir makine üretimi veya teslimi ilişkisini düşünelim. O makinanın birçok önemli parçasının başka bir imalatçı tarafından temin edilmesi gerekebilir. Bu durum tedarik zinciri jargonunda “up-steam supply” olarak ifade edilir. İşte gerek pandemi gerek Rusya-Ukrayna savaşında, uluslararası ticari sözleşmeye “up-steam supply” denilen yükümlülüklerin ifa edilememesinin mücbir sebep olarak kabul edilebileceğine ilişkin düzenlemeleri görür hale geldik. Bu durum Milletlerarası Ticaret Odası’nın hazırladığı model mücbir sebep klozlarına girmiş durumda ancak dış ticaretçilerimiz bu durumun hep farkında olmadığını düşünüyorum. Yani bütün makinanın tesliminin kendilerinde olduğunu kabul edip sözleşmeyi ihlal ettiklerini düşünmektedirler. Halbuki ticari ilişkinin ilk kuruluş anında bu konuları dikkate alsalar ticaret partnerleriyle daha sıkıntı yaşayabilirler.
YAPTIRIM VE AMBARGOLARIN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ
- ABD ve Avrupa Birliği tarafından Rusya’ya yönelik pek çok yaptırım, ambargo, kısıtlama tedbirleri uygulamaya konuldu. Şirketlerin üstünde uygulanan devlet yaptırımlarının uluslararası ticari sözleşmelerdeki mücbir sebep şartları üzerindeki etkisi ne olabilir?
- Devlet yaptırımları son yıllarda uluslararası ticareti çevreleyen ve etkileyen önemli değişkenlerden biri haline gelmiştir. Özellikle Rusya ve Ukrayna arasındaki gerilimin silahlı çatışmaya dönüşmesi ve Batılı ülkelerin bu istilaya karşı yaptırımlarla verdiği tepkiler Rusya ile yapılan ticarette yıkıcı etki yaratmıştır. Bu etkiyle beraber yaptırımlar ve yaptırım kaynaklı uygulamaların uluslararası ticari sözleşmelere etkisinin ne olabileceğine ilişkin yoğun tartışmalar başlamıştır. Bu ilişkilerde temel sorun, sözleşmedeki mücbir sebep şartı gereğince ödemeleri Euro/Dolar yerine sözleşmede kararlaştırılan başka bir para birimiyle kabul etmesi yönünün de bir yükümlülük getirip getirmeyeceğidir. Çünkü mücbir sebepten etkilenen tarafın makul çaba göstererek zararını azaltmasını ve olayın etkilerinin hafiflemesini/kurtulmasını sağlaması gerekmektedir. Ancak Birleşik Krallık Mahkemelerinin son aylarda verdiği bir karar gereğince özellikle ambargolar sebebiyle mücbir sebep ilanı son derece sınırlı bir alan için kullanılabileceği kabul edilmiştir. Bu konu yurt dışında şirketlerin çok önem verdiği bir konu. Ancak bizim ülkemizde bankacılık sektörü hariç hiç dikkat edilmeyen ve yok sayılan bir husus. Halbuki ticaretin bir silah olarak kullanıldığı bir döneme giriyoruz. Bizim de ticaretimizin durma noktasına geldiği bir olayla karşılaşmamız mümkündür.
ENFLASYON MÜCBİR SEBEP SAYILMAZ
- ABD gibi tek rakamlı olmasına rağmen büyük korku yaratan ülke enflasyonları ve bizdeki gibi üçlü rakamlara ulaşan enflasyonun yaşandığı ülkelerdeki şirketlerin ticari ilişkilerinde ne tür sorunlar ortaya çıkıyor? Sözleşmelerin enflasyona göre yenilenmesi gerekiyor mu?
- Bu konuyla ilgili olarak bana en çok gelen sorunun yanıtı bu fiyat artışlarının “force major-mücbir sebep” olup olmadığıdır. Cevabım bu konuda son derece basit. “Uluslararası piyasadaki fiyat dalgalanmaları force major kuramının öngörülemezlik ruhuna uygun değildir.” Hele iletişimin ve ticari istihbaratın geliştiği bu dönemde, yukarıda belirttiğim global firmaların öngörülerini ortaya koydukları bir konuda “Bilmiyorum, göremedim, haberim olmadı” benzeri sözler söylemesi ve sözleşme yükümlülüğünü askıya almaya çalışması doğrudan sözleşmenin ihlali ve ahde vefa ilkesine aykırılık anlamına gelmektedir.
Özellikle emtia ticareti ile ilgilenen tüccarlarımız için uluslararası piyasada kabul görmüş kuruluşların oluşturdukları model sözleşmelerde fiyat artış ve düşüşlerine ilişkin olarak özel klozlar bulunmaktadır. Bu tür emtia ürünlerinin ticaretiyle ilgilenenlerin mutlaka bu tür model sözleşmeleri kullanmayı ticari alışkanlık haline getirip içindeki hak ve yükümlülükleri özümsemesi gerekmektedir. Ek olarak emtia ticaretinde mutlaka ve mutlaka finansal “riskten kaçınma” (hedging) imkanlarından faydalanmasını tavsiye ederim. Son olarak, satıcı-tedarikçi tarafında olanlar için fiyat ayarlama klozları kullanılmalı ve teslim sürelerinde bağlayıcı taahhütlerden kaçınılmalıdır.
AVRUPA YEŞİL DÖNÜŞÜMÜNE DİKKAT
- Dış ticarette, Avrupa Yeşil Dönüşümü ve Türkiye’nin Yeşil Dönüşümü kapsamında şirketlerin uymaları gereken sürdürülebilir üretim ve ihracat koşulları nelerdir? Yeşil dönüşüm kuralları Türkiye açısından ne tür sorunlar ortaya çıkaracak? Bu konuda şirketler ve kamu kendilerini hazırladı mı? Bu hazırlık için belli bir son tarih var mı?
- Bu planın ismi “European Green Deal” olarak ifade ediliyor ve AB bu konuda çok ciddi stratejik eylemler alacak. 2030 yılında CO2 kullanımınının yüzde 50-55 oranında azaltılması, AB endüstrilerine ithalat yoluyla karbon sızıntısını engellemek için karbon ayarlama mekanizmasının konulması, üye devletlerin mevcut yenilebilir enerji yatırım ve teşviklerinin arttırılması, rüzgar ve güneş enerji sistemlerinden enerji üretimlerin arttırmaları gibi politikalar hayata geçecek.
KARBON AYARLAMASINDAN ETKİLENECEĞİZ
Bu eylemler taşıma, enerji, tarım, inşaatın yanında, çelik, çimento, tekstil ve elektronik ve optik ürünler, motorlu araçlar kimyasallar gibi ekonominin bütün sektörlerini kapsayan bir plan olarak dizayn ediliyor. Özellikle Carbon border adjustment mechanism - Sınırda karbon ayarlama mekanizması” ülkemizin dış ticaretini doğrudan etkileyecektir. Bu mekanizmaya göre ithal edilen ürünün ithal fiyatının üzerine üretiminde ortaya çıkan karbona göre ayarlanmasına ilave maliyet eklenmesi planlanmaktadır. Örneğin bugün karbonun tonu 87 euro olarak fiyatlanmaktadır. Bazı modellere ülkemizdeki üretim yöntemleri ve enerji tedarik şekilleriyle her sattığımız 100 euro ürünün 20 euro sınırda karbon ayarlaması sebebiyle AB’ye iade edeceğiz. Bunun farkında olmamız gerekli. Özellikle çelik ve çimento sektörünün AB içine karbon sızıntısını önlemek için ithalat fiyatlarının ayarlanmasından doğrudan etkileneceği öngörülmektedir. Tekstil ve polimer sektörünün de takip edeceği kesin gözüyle bakılmaktadır. Öte yandan, uluslararası ticaret rejiminin buna vereceği tepki merak edilmektedir. Çünkü, Sınırda Karbon Düzenlenmesi bu tür vergi AB’nin ticaret partnerleri için korumacı bir önlem olarak görülüp, Dünya Ticaret Örgütü kurallarına aykırı olduğu için uyuşmazlık yaratabileceği dile getirilmektedir. Bu konu çok önemli.
ÜRETİMDE YENİ DÜZEN
İkinci olarak, üreticilerimizin AB pazarında daha sıkı yer tutması için bazı noktalara önem vermesi gerekmektedir. Özellikle ürünlerinin tasarım, üretim ve kullanım aşamasında bütün bildiklerimizi unutmamız ve yeni düzene uyum sağlamamız gerekmektedir. Örneğin, satış anında minimum kullanım ömrü garantisi, üretim ve tedarik hukukunda mevcut durumdan daha uzun yedek parça teminat etme yükümlülüğü, ikinci el ürün satışlarının bir iş modeli olarak geliştirilmesi, ürünün ömrü boyunca bağlayıcı çevreye uyumlu olması, üretimde kullanılan iş gücünün uygunlukları etik kurallara uygun olması, paylaşım ekonomisine ilişkin düzenlemeler getirilmesi gerekmektedir.
